La verifica del Green pass nella aziende private: alcune considerazioni sulle disposizioni del DL 127/2021 e 139/2021

Dopo aver esaurito il preliminare iter di approvazione alla Camera e al Senato (in forma e contenuti), il testo definitivo del DL 127/2021 disciplinante l'impiego delle certificazioni verdi COVID-19 in ambito lavorativo (privato e pubblico) approda il 21 settembre 2021 in Gazzetta Ufficiale seguito lo scorso 8 Ottobre 2021 dalle appendici operative del DL 139/2021 che ulteriormente "colorano" il quadro normativo in materia di verifica del possesso delle certificazioni verdi COVID-19 nei settori pubblico e privato.

Le suddette disposizioni si collocano ad integrazione al decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, dopo l’articolo 9 -sexies. In questa sede ci limiteremo ad fare una panoramica e fare qualche considerazione per quel che concerne le disposizioni contenute all'art. 3 del DL 127/2021 e art 3 del DL 139/2021 focalizzando l'attenzione su  quel che concerne l'impiego del green pass nel settore privato.

Sinteticamente cosa dispone il DL 127/2021:

• COSA: nel settore privato è fatto obbligo, ai fini dell’accesso ai luoghi in cui è svolta "attività lavorativa" , di possedere e di esibire, su richiesta, la certificazione verde COVID-19;
• SOGGETTI CONTROLLATI:  chiunque faccia accesso in un luogo di lavoro per svolgere una attività lavorativa, di qualsiasi natura, indipendentemente dalle modalità e forma contrattuale;
• ESCLUSI: non si applica ai soggetti esenti dalla campagna vaccinale sulla base di idonea certificazione medica rilasciata secondo i criteri definiti con circolare del Ministero della salute;
• DA E FINO A QUANDO: Dal 15 ottobre 2021 al termine dello stato di emergenza sanitaria (al momento 31/12/2021); riguardo la data di inizio si precisa che questa fa riferimento al termine che il datore di lavoro privato ha anche per definire le modalità operative per l’organizzazione delle verifiche; 
• COME: le verifiche potranno essere effettuate anche a campione, prevedendo prioritariamente, ove possibile, che tali controlli siano effettuati al momento dell’accesso ai luoghi di lavoro. I datori di lavoro individuano con atto formale i soggetti incaricati dell’accertamento delle violazioni degli obblighi e informano i lavoratori dei soggetti autorizzati alla verifica;
• ACCESSO AMMESSO: Con esito positivo della verifica di validità del green pass o con certificato di esenzione dalla campagna vaccinale;
• ACCESSO NEGATO: I lavoratori che comunichino di non essere in possesso della certificazione verde COVID-19 o qualora risultino privi della predetta certificazione al momento dell’accesso al luogo di lavoro. 

1. AZIE =/> 15 DIPE In tal caso,  al fine di tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori nel luogo di lavoro, sono considerati assenti ingiustificati fino alla presentazione della predetta certificazione e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2021, termine di cessazione dello stato di emergenza, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per i giorni di assenza ingiustificata non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato;
2. AZIE < 15 DIPE Per le imprese con meno di quindici dipendenti, dopo il quinto giorno di assenza ingiustificata il datore di lavoro può sospendere il lavoratore per la durata corrispondente a quella del contratto di lavoro stipulato per la sostituzione, comunque per un periodo non superiore a dieci giorni, rinnovabili per una sola volta, e non oltre il predetto termine del 31 dicembre 2021.

• SANZIONI: Le sanzioni sono irrogate dal Prefetto in caso di violazione delle disposizioni  o di mancata adozione delle misure organizzative nel termine previsto, nonché per la violazione di cui al comma 8, si applica l’articolo 4, commi 1, 3, 5 e 9, del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2020, n. 35. Resta fermo quanto previsto dall’articolo 2, comma 2 -bis , del decreto-legge 16 maggio 2020, n. 33, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2020, n. 74. Per le violazioni di cui al comma 8, la sanzione amministrativa prevista dal comma 1 del citato articolo 4 del decreto-legge n. 19 del 2020 è stabilita in euro da 600 a 1.500.

Volendo ora commentare l'art. 3 del DL 127/2021 la prima cosa che ci colpisce è senz'altro che la disposizione ha carattere universale estesa in egual modo a tutti i datori di lavoro pubblici e privati, piccole e grandi aziende, tenendo conto della dimensione aziendale per la sola gestione dei casi di "mancato possesso". 

L'esito negativo della verifica della certificazione verde costituisce circostanza tale a legittimare l'avvio di un procedimento (non disciplinare) "sui generis" con cui il datore di lavoro intima al lavoratore l'allontanamento e divieto di accesso al luogo di lavoro per motivazioni di sorveglianza sanitaria. Sebbene l'azione di allontanamento è mossa dal datore di lavoro, la causa scaturente la condizione di "non accessibilità" si rinviene in una "responsabilità" del lavoratore che nell'impossibilità di rendere la propria prestazione è, quindi, considerato assente ingiustificato.

Per le aziende fino a 14 dipendenti, che probabilmente vivono di una struttura organizzativa numericamente "essenziale", viene prevista la possibilità di sostituire il lavoratore privo di certificazione verde, per il periodo massimo di 10 + 10 giorni.

Nella specifica circostanza delle aziende fino a 14 dipe il mancato possesso del green pass costituisce, a lettura del testo normativo, un procedimento (non disciplinare) in cui il lavoratore, benché assente ingiustificato sin dal giorno della verifica, si riterrebbe diffidato a non accedere ai luoghi di lavoro e a dotarsi delle certificazione verde (entro 5 gg) trascorsi i quali la "conferma" del suo status di "assente ingiustificato" legittima la sostituibilità con un contratto ad hoc. Se così fosse la lettura, ipotizzo che la notifica del provvedimento sospensivo probabilmente non potrebbe esaurirsi in una mera comunicazione verbale visto che la data certa del "5 giorno" e dei 20gg disponibili potrebbe essere contestabile.

Per le aziende con almeno 15 dipendenti, quindi più strutturate e ben più in grado di "rimpiazzare " il lavoratore "assente", non è "esplicitamente" prevista la sostituibilità con un contratto ad hoc, il che, a parere del tutto personale, non mi farebbe escludere la possibilità di un contratto a termine acausale.

Il quadro operativo che si delinea dalla lettura del testo del DL 127/2021 lascia non poche perplessità per professionisti e aziende che si occupano quotidianamente della gestione HR e che si troveranno di fronte a numerosi dubbi di carattere operativo. 

Le perplessità e dubbi maggiori sono soprattutto perchè il 15 Ottobre si avvicina e l'effettiva applicabilità delle verifiche nei tempi e modi prescritti risultano molto difficili, imponendo equilibri a volte impossibili tra aspetti diametralmente opposti. Si pensi agli aspetti legati alla privacy che, in maniera del tutto legittima, rendono di fatti quasi "inapplicabile" un iter di verifica aziendale senza oneri organizzativi (ma forse anche economici).

Tutto ciò nonostante la pubblicazione in GU del DL 139/2021 che all'art. 3 che si tende ad agevolare i datori di lavoro prevedendo che

"In caso di richiesta da parte del datore di lavoro, derivante da specifiche esigenze organizzative volte a garantire l’efficace programmazione del lavoro, i lavoratori sono tenuti a rendere le comunicazioni di cui al comma 6 dell’articolo 9 -quinquies e al comma 6 dell’articolo 9 -septies con un preavviso necessario a soddisfare le predette esigenze organizzative"

di fatto getta ulteriore ambiguità su una questione che avrebbe richiesto un intervallo organizzativo ben più lungo dei poco più di 20 gg concessi (22/09 - 15/10).

Articolo di Bruno Olivieri
(Consulente del Lavoro in Pescara)